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As questões de ordem pública no CPC/15

Por: Trícia Navarro Xavier Cabral
Doutora em Direito Processual na UERJ. Mestre em Direito pela UFES. Juíza de Direito no Espírito Santo. Membro-efetivo do IBDP.


O presente artigo é o primeiro de uma sequencia de textos que se pretende fazer acerca das questões de ordem pública. O estudo do tema é considerado espinhoso pelos profissionais do direito, especialmente pela dificuldade de delimitar as suas hipóteses e uniformizar o seu tratamento. Na realidade a complexidade acadêmica inicia-se na própria conceituação do instituto. Por esta razão, faz-se necessário tratar dos principais aspectos do assunto em etapas, permitindo uma melhor compreensão pelos leitores.

Inicialmente vale destacar que a ordem pública costuma ser analisada sob diversos contextos, nos variados seguimentos do Direito, mas geralmente vem desacompanhada de conceitos precisos ou definições capazes de esclarecer as origens, as diretrizes e os efeitos que o assunto produz, não sendo diferente no campo do processo civil.

Com efeito, à ordem pública são atribuídos os valores extraídos de um consenso social e jurídico de um determinado ordenamento, flexíveis às eventuais mutações históricas e relacionados aos sentimentos de juridicidade, justiça e moralidade, motivados especialmente pelos direitos e garantias fundamentais, cuja inobservância gera um vício capaz de tornar ilegítimo o ato jurídico ou jurisdicional.

No processo civil, o estado de coisas denominado de ordem pública se expressa pelo controle da regularidade e desenvolvimento de atos e procedimentos, chamando a atenção dos envolvidos na relação processual para a presença de defeitos tidos como graves, intransponíveis, bem como para a necessidade de afastá-los, para se garantir a legalidade. Em outros termos, é com o resguardo da integridade e da adequação dos atos processuais e dos procedimentos que se assegurará o estado de ordem pública processual.[1]

Dessa forma, para se garantir a ordem pública processual é necessário a correta identificação e aplicação das normas processuais, bem como do exercício do controle da regularidade processual, por todos os sujeitos processuais, mas em especial pelo juiz, de modo adequado e tempestivo, visando resolver concreta e proporcionalmente os eventuais defeitos e suas consequências, a fim de que a prestação da tutela jurisdicional seja legítima e integral, com a pronúncia de mérito.

Não obstante, não se pode falar da ordem pública sem tecer considerações sobre o interesse público, eis que está intimamente ligado à própria noção de ordem pública, podendo, ainda, configurar uma de suas facetas. Nesse contexto as questões de ordem pública constituem espécies e formas de controle do regular desenvolvimento do processo, e se amparam em um interesse público graduável, de acordo com o momento e o espaço em que são observadas, podendo sofrer alterações inclusive em razão de política legislativa ou judiciária.

Ademais, o tratamento das questões de ordem pública nunca foi uniforme, tendo acompanhado os novos momentos processuais que, de tempos em tempos, sofreram modificações ideológicas, científicas e pragmáticas.

Nesse passo, tem-se que: 1) as questões que envolvem interesse público podem ser baseadas em questão de fato ou questão de direito; 2) a imperatividade das chamadas “questões de ordem pública” pode ser variada, justificando um tratamento diferenciado de cada uma; 3) as questões de ordem pública podem acarretar prejuízos distintos, de acordo com o caso concreto; 4) identificar imperatividades e prejuízos diferentes não significa aplicar a fungibilidade ou a flexibilização, tendo em vista que a questão, por si só, deve ser encarada na proporção de seu alcance e consequência, e não representar um aspecto único em todas as situações.

A cognição do magistrado durante o procedimento pode se dar em relação às questões prévias e em relação às questões de fundo. Na primeira, o juiz analisa a regularidade dos atos e do procedimento para fins de saneamento do feito, cuja atividade se denomina de chamado de juízo de admissibilidade. Já na segunda, o julgador examina as questões meritórias e resolve em definitivo a lide, denominado de juízo de mérito.

O juízo de admissibilidade, portanto, é a cognição exercida pelo magistrado sobre as questões capazes de comprometer o alcance do exame meritório, sendo que deve ocorrer a cada ato processual e também durante todo o procedimento.

Assim, compete ao juiz exercer o correto e tempestivo juízo de admissibilidade no feito, com a análise da presença dos requisitos de cada ato processual, bem como do procedimento como um todo, objetivando afastar eventuais defeitos e alcançar o exame do mérito. Trata-se de importante filtro processual, responsável por garantir a regularidade do procedimento, em benefício da boa administração da justiça e do equilíbrio das partes, legitimando a prestação jurisdicional. Registre-se que o juízo de admissibilidade é exercido pelo juiz, mas sem prejuízo de as partes poderem indicar o vício para provocar a manifestação judicial. Quanto à natureza jurídica da atividade, ela poderá ser declaratória ou constitutiva negativa, conforme o juízo de admissibilidade for positivo ou negativo, respectivamente.[2]

Além disso, o estudo acerca do juízo de admissibilidade envolve o seu momento, forma, objeto e consequências processuais. Com efeito, a eficiência do juízo de admissibilidade está diretamente ligada ao momento em que é exercido, já que quanto mais cedo forem detectadas as irregularidades processuais, mais aproveitamento se terá do processo, evitando-se atos inúteis decorrentes de um controle tardio. Ademais, a forma e o momento de alegação do defeito processual dependerão do tipo de questão envolvida e do interesse público a ela inerente, aplicando-se de modos diferentes para as partes e para o juiz. Outrossim, as consequências processuais e sua extensão dependerão da gravidade do defeito detectado, bem como de sua repercussão na cadeia procedimental.

Por sua vez, os reflexos do juízo de inadmissibilidade em relação ao ato ou ao procedimento são tratados pela teoria das nulidades processuais, que prevê sanções variáveis, mas que podem eventualmente comprometer o alcance de uma pronúncia de mérito.

Não obstante, a identificação e o tratamento das questões de ordem pública sempre foram atrelados à possibidade de cognição de ofício pelo juiz. Porém, essa relação entre a questão de ordem pública e a atividade de cognição de ofício pelo juiz nem sempre se confirma e não deve ser confundida.[3]

Isso porque as questões de ordem pública são aquelas cujo interesse público envolvido é elevado a ponto de justificar uma intervenção corretiva do juiz, em nome da boa administração da justiça. Já as questões cognoscíveis de ofício, embora geralmente apresentem boa dose de interesse público, podem ser criadas para atender à política legislativa ou judiciária, não se identificando, necessariamente, com o conteúdo e a densidade das questões ou matérias afetas à ordem pública processual.

No âmbito do processo civil, as questões de ordem pública são relacionadas às condições da ação, os pressupostos processuais e outros requisitos processuais e materiais capazes de impedir o alcance de um pronunciamento de mérito, como os específicos de admissibilidade e os recursais. Quanto às hipóteses mencionadas, o 
CPC/2015 eliminou a impossibilidade jurídica do pedido da categoria das condições da ação, passando a considerá-la integrante do próprio mérito da causa. Registre-se, ainda, que as questões de ordem pública material, embora se refiram ao direito substancial, também podem ser conhecidas de ofício pelo juiz em razão do interesse público declarado pela lei ou pela própria jurisprudência.

Dessa forma, uma matéria que hoje é tratada como direito disponível pode amanhã passar a integrar o rol de questões cognoscíveis de ofício, o que não terá o condão de transformá-la em uma questão de ordem pública, mas apenas de conferir à ela um tratamento diferenciado pelo magistrado. Um exemplo disso foi o que ocorreu com a prescrição, que antes constituía matéria que dependia de arguição pela parte interessada e que com o Código Civil de 2002 passou a poder ser conhecida de ofício. Ora, esse poder cognitivo dado ao juiz em razão de política legislativa não tornou a prescrição uma questão de ordem pública, ou seja, aquela em que há um efetivo comprometimento do desenvolvimento do processo, e tanto é assim que ainda cabe a renúncia, embora ela passasse a ser inserida em um regime jurídico diferenciado.

Portanto, o poder de cognição de ofício de certas matérias pelo juiz não se confunde com as questões de ordem pública processual e não transforma estas últimas naquelas.

Em outro viés, observa-se ser equivocada a afirmação de que as questões de ordem pública podem ser conhecidas em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Isso porque, uma vez decidida expressamente a questão, preclui para o juiz a possibilidade de reanálise sem que haja algum fato novo que justifique, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídico-processual e inclusive abalar a ordem pública processual.

Registre-se ainda sobre o aspecto preclusivo do pronunciamento judicial[4], que a preclusão quanto às matérias já decididas aplica-se em todos os graus de jurisdição[5], só podendo ser modificada pela via recursal. Note-se, por sua vez, que ocorre a preclusão independentemente do sistema de agravo que o sistema processual pretenda adotar, ou seja, mais rígido como o CPC/73 ou mais flexível como o previsto no CPC/2015.[6]

Dessa forma, a expressão “a qualquer tempo ou grau de jurisdição” não condiz com o tratamento que deve ser dado ao assunto, servindo apenas para que juízes ajam autoritariamente e para que advogados manipulem o processo com estratégias desleais.

Ainda no que concerne ao tratamento das questões de ordem pública, o CPC/2015 prevê dois dispositivos que simplificam as formalidades e garantem a efetividade processual. Tratam-se dos artigos 339, que facilita a identificação e correção da parte ilegítima, e do artigo 340, que, em caso de alegação de incompetência absoluta, admite que o protocolo da contestação pelo réu seja feito no foro de seu próprio domicílio.

Por fim, insta salientar que o CPC/2015 reforça o princípio da sanabilidade dos atos processuais, incentivando, assim, a superação de qualquer tipo de vício processual, até mesmo os mais graves, como é o caso da ausência de citação.
Portanto, esses são os aspectos gerais sobre o tema, que voltará a ser explorado em outros artigos da coluna.
[1] CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Ordem pública processual. Brasília: Gazeta Jurídica, 2015.
[2] Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie Didier. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.
[3] No mesmo sentido, cf.: APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo: o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011. (Coleção Atlas de Processo Civil. - Coord. Carlos Alberto Carmona), p. 114-115.
[4] “Sob uma perspectiva puramente literal, o artigo 267, § 3º, de fato, não parece autorizar o entendimento de que o exame daquelas questões não está sujeito a qualquer estabilização. O que o texto legal afirma é a possibilidade de o juiz conhecer de ofício tais questões, em qualquer tempo e grau de jurisdição. E a reforçar a impressão de que as questões decididas fiquem efetivamente fora de nova cognição judicial está o já referido artigo 471 do Código de Processo Civil, que é aplicável não apenas às decisões de mérito finais, mas também às interlocutórias. Da mesma forma, ao dizer que “nenhum juiz decidirá novamente” tais questões, o dispositivo pretende incluir também o próprio juiz da causa, que proferiu a decisão e é, portanto, o primeiro a estar por ela vinculado.” APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo: o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011. (Coleção Atlas de Processo Civil. - Coord. Carlos Alberto Carmona), p. 171.
[5] “Não se permite que o tribunal, no julgamento do recurso, reveja questão que já fora anteriormente decidida, mesmo as processuais, e em relação à qual se operou a preclusão. O que se permite ao tribunal é conhecer, mesmo sem provocação das partes, das questões relativas à admissibilidade do processo, respeitada, porém, a preclusão. Parece haver uma confusão entre a possibilidade de conhecimento ex officiode tais questões, fato indiscutível, com a possibilidade de decidir de novo questões já decididas, mesmo as que poderiam ter sido conhecidas de ofício. São coisas diversas: a cognoscibilidade ex officio de tais questões significa, tão-somente, que elas podem ser examinadas pelo Judiciário sem a provocação das partes, o que torna irrelevante o momento em que são apreciadas. Não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, mas há preclusão para o reexame.” (DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 87. Em sentido contrário, entende Flávio Cheim Jorge, vide: JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JR.; Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 176).
[6]CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Preclusão e decisão interlocutória no projeto do novo CPC. In: ROQUE, André Vasconcelos; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. (Org.). O projeto do novo Código de Processo Civil: uma análise crítica. 1. Ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, v. 1, p. 195-235. Leia Mais

Reflexos do novo CPC na Apelação

Por: Fernanda Medina Pantoja
Advogada, sócia do escritório Sérgio Bermudes, graduada em direito, doutora e mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisadora visitante na Universidade de Cambridge (Inglaterra). Professora de Direito Processual Civil na PUC-Rio. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual.


O sistema recursal sempre foi apontado como um dos principais focos de deficiência do processo civil brasileiro, e por isso foi objeto de grande parte das diversas alterações legislativas havidas nas últimas décadas. Era já esperado, portanto, que também o 
CPC/2015 se detivesse em modificar a disciplina dos recursos, orientado pela busca da maior eficiência processual. Nem a apelação – dito “recurso por excelência”, por sua importância e longevidade – ficou a imune às intensas mudanças.

Uma das mais polêmicas consistiu na exclusão do juízo prévio de admissibilidade do juízo a quo[1], bem como da sua competência para conceder efeito suspensivo ao recurso, como tentativa de simplificação procedimental. No entanto, manteve-se a interposição e o processamento do apelo em primeira instância, a tornar duvidosa a eficácia da reforma para o pretendido fim de agilizar o trâmite recursal.

Como já se vê nos juízos de primeiro grau, ainda que haja um vício evidente na admissibilidade da apelação (a intempestividade, por exemplo), resta ao juiz, após abrir vista ao recorrido, tão somente a possibilidade de certificar a deficiência nos autos, determinando, em seguida, o seu encaminhamento ao tribunal – esse sim o órgão competente para, se for o caso, inadmitir o recurso. Seria mais lógico, sem dúvida, que a lei houvesse poupado os esforços estéreis de ambos os juízos (a quo e ad quem) em hipóteses como essa, permitindo pôr fim mais prematuramente ao recurso.

Outra modificação de destaque, dessa vez mais elogiável, consistiu na ampliação do efeito devolutivo[2] da apelação, que passou a ser também o recurso cabível contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento e não impugnáveis por agravo. Trata-se de uma interessante aposta na concentração das impugnações, voltada a otimizar o rito processual, ao evitar sucessivas interrupções em seu curso.

Apesar de tantas mudanças, o CPC/2015 deixou de encampar a mais relevante pela qual ansiava a doutrina, ao preservar o criticado efeito suspensivo ope legis da apelação. A opção legislativa, lamentavelmente, reforçou o desprestígio ao primeiro grau de jurisdição, além de estimular o deletério uso do recurso como meio protelatório do cumprimento da sentença.

Há também alterações que, embora não expressas nos dispositivos legais atinentes à apelação, extraem-se de uma leitura sistemática do Código. Este artigo detém-se, especificamente, em uma delas: a restrição a que o tribunal de segunda instância, ao conhecer de uma matéria de ordem pública no julgamento do apelo, estenda os efeitos de sua decisão aos capítulos não impugnados pelo recorrente.

Vale lembrar alguns conceitos fundamentais. O efeito devolutivo da apelação consiste no fenômeno da transferência do poder jurisdicional ao tribunal, podendo ser analisado sob dois diferentes aspectos: o da sua extensão (dimensão horizontal) e o da sua profundidade (dimensão vertical).[3]

A extensão da devolução determina o quê se submete, por força do recurso, ao julgamento pelo órgão ad quem. É medida, a teor do art. 1.013caput, do CPC/2015, pela extensão da própria matéria impugnada. Em outras palavras, é o apelante quem define quais pedidos (ou quais capítulos da sentença) serão objeto de julgamento pelo tribunal. Excepcionalmente, a lei amplia a extensão do efeito devolutivo independentemente de pedido do recorrente, como nos casos do art. 1.013§ 3º do CPC/2015, que enunciam a já consagrada “teoria da causa madura”.[4]

A profundidade da devolução, por sua vez, consiste no material que o órgão ad quem analisará para julgar, isto é, representa o conjunto de questões suscetíveis de serem apreciadas em relação a cada pedido ou parcela da sentença que foi objeto do recurso. Aqui se encontram não apenas as questões decididas e debatidas no processo, mas também aquelas de ordem pública, ainda que não invocadas pelas partes.[5]

Sob a vigência do Código anterior, havia grande controvérsia – tanto na doutrina quanto na jurisprudência – se, uma vez reconhecida uma matéria de ordem pública (como a falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação), a decisão a seu respeito, em sede de apelação, poderia afetar também a parte da sentença que não tivesse sido impugnada. Imagine-se, por exemplo, uma sentença que acolheu os pedidos de condenação do réu ao (i) cumprimento de obrigação de fazer, (ii) pagamento de danos materiais e (iii) pagamento de danos morais, e cujo recurso de apelação voltou-se somente contra o primeiro capítulo, concernente à obrigação de fazer. Caso o tribunal, no julgamento do recurso, identificasse que o autor é parte ilegítima, poderia julgar extinto todo o processo sem julgamento de mérito, inclusive os capítulos não recorridos, pela ausência de condição da ação?

A controvérsia parte necessariamente da acepção emprestada ao efeito devolutivo. Ao entender-se que corresponde simplesmente à manifestação do princípio dispositivo na instância recursal, somente fica devolvida ao tribunal a matéria que o recorrente efetivamente impugnou. Por isso é que, visando explicar a possibilidade de o tribunal julgar matéria de ordem pública, Nelson Nery Jr.[6] formulou a ideia do efeito translativo, ligado ao princípio inquisitório, por meio do qual se permitiria ao julgador apreciar, conhecer e julgar tais matérias independentemente de impugnação específica, em razão do caráter público do processo. Por concebê-lo de forma autônoma, o autor defende que o efeito translativo não estaria limitado pelo efeito devolutivo, de modo que a decisão do tribunal sobre questões de ordem pública poderia afetar, inclusive, os capítulos de mérito não impugnados no recurso.

A se considerar, de forma diversa, que o conhecimento das matérias de ordem pública integra a profundidade do efeito devolutivo – como ora se defende – os efeitos do reconhecimento de uma nulidade estarão obrigatoriamente limitados ao capítulo recorrido.

No CPC/2015, porém, esse debate parece definitivamente superado, diante do advento do julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356). Isso porque, sendo as decisões parciais de mérito passíveis de serem alcançadas pela autoridade da coisa julgada material, jamais poderão ser afetadas por julgamentos parciais posteriores. Assim, de forma análoga, os capítulos da sentença não impugnados também ficam sujeitos à coisa julgada, e as questões que lhe digam respeito, ainda que envolvam matéria de ordem pública, não poderão ser conhecidas pelo tribunal.[7]

A regra, contudo, comporta exceções: caso o capítulo não impugnado seja juridicamente dependente daquele recorrido, não ficará sujeito à formação de coisa julgada.[8] Por exemplo, se a sentença acolhe dois pedidos, de anulação do contrato e de devolução das parcelas pagas, e o réu recorre tão somente do capítulo que anulou o contrato, eventual decisão do tribunal que reconheça a falta de algum pressuposto processual será extensiva também ao outro, por força da dependência jurídica entre ambos.[9]

A partir de uma análise mais detida da matéria, podem-se identificar outras questões interessantes. Veja-se o caso de uma apelação interposta pelo autor sucumbente, que veicule, como único fundamento, a impugnação de uma determinada decisão interlocutória (como o indeferimento de uma prova pericial). Se, no exame desse recurso, o tribunal considerar que a ação está prescrita, a sua decisão deverá necessariamente se limitar aos capítulos da sentença a que relacionada à prova pericial. No entanto, supondo-se que, nessa mesma hipótese, em sede de contrarrazões de apelação, o réu tenha se insurgido contra interlocutórias comuns a toda a sentença, seu recurso (embora subordinado à apelação do autor) terá o efeito de ampliar a devolução e ensejar, portanto, a extensão da decisão que reconhecer eventual prescrição a todos os capítulos da sentença.

Tais exemplos decerto não exaurem as inúmeras controvérsias que poderão advir da prática forense, sempre mais criativa e imprevisível do que podemos supor, mas ilustram a importância de se realizar, em qualquer caso, uma interpretação sistemática da lei, em especial da disciplina atinente aos recursos em geral e à apelação.
[1] Conforme o Enunciado999 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “o órgão a quo não fará juízo de admissibilidade da apelação”. Não poderia ser outro o entendimento, já que não há na nova lei previsão de recurso cabível contra a decisão do juiz que eventualmente inadmitisse o apelo.
[2] Como se explica adiante, a chamada extensão da devolução refere-se à amplitude da matéria submetida ao julgamento do órgão ad quem por força do recurso, conforme as atemporais lições de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 12ª ed., rev. E atual. De acordo com o novo Código Civil e com a Emenda Constitucional nº 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 431.
[3] A utilização das expressões “horizontal” e “vertical” remonta a DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos. In NERY JR., Nelson; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, vol. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
[4] Trata-se dos casos em que a lei atribui ao tribunal a competência para julgar desde logo o mérito da causa, quando estiver em condições de imediato julgamento, não apenas no caso de apelações interpostas contra sentenças terminativas (conforme já previa o art. 515§ 3º, do CPC/73), como nas demais hipóteses legais acrescentadas peloCPC/20155, todas assentes na jurisprudência: decretação de nulidade da sentença por falta de fundamentação ou por não ser congruente com limites do pedido ou causa de pedir; omissão no exame de um dos pedidos; e reforma da sentença que reconheceu prescrição ou decadência.
[5] Ainda que o relator e o colegiado possam conhecer de ofício questões de ordem pública, deverão necessariamente abrir vista às partes para se manifestarem, na forma do inédito art.9333 doCPC/20155, orientado pelo princípio da “não surpresa”.
[6] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos, 7ª ed., rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 460 e ss.
[7] Nesse sentido, o Enunciado nº1000 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que “não é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedido transitado em julgado pela ausência de impugnação”.
[8] A ideia da dependência está inserta no art.2811 doCPC/20155, segundo o qual “anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”.
[9] Em casos como esse, não deverá ser sequer admitida a cisão de julgamento por meio da prolação de interlocutória de mérito, como bem defende CORREIA FILHO, Antonio Carlos Nachif. Julgamentos parciais no processo civil. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
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STF e os filtros ao acesso à justiça

Por: Susana Henriques da Costa
Professora Doutora da Faculdade de Direito da USP, Professora da FGV DIREITO SP, Promotora de Justiça do Estado de São Paulo, afastada para ocupar o cargo de Secretária Adjunta de Segurança Urbana do Município de São Paulo.


O acesso à justiça é um direito fundamental no Brasil, já que a 
Constituição Federal prevê a possibilidade de todo indivíduo ingressar no Poder Judiciário para a resolução de seus conflitos (art. 5º. XXXV). Por uma interpretação literal garantidora do texto constitucional, a previsão de filtros de qualquer natureza (p. Ex. Mediação e conciliação e exigência prévia de processos administrativos) por muito tempo foi vista com desconfiança. Havia a crença implícita na superioridade e na legitimidade exclusiva do Poder Judiciário para a solução de controvérsias e obstáculos, ainda que não excludentes da apreciação jurisdicional, eram tidos por inadmissíveis.

O dado que parece começar a por em xeque a lógica monopolista do acesso à justiça é a situação atual do sistema de justiça. Dados do CNJ de 2012 apontam para um aumento crescente da litigância no Brasil. O esforço do Judiciário em aumentar a produtividade dos seus juízes não tem conseguido acompanhar a proporção de novos casos e a situação se agrava ano a ano. Não é exagerado prever que em breve se chegue ao montante de 100 milhões de processos no Judiciário brasileiro. Em 2012, 40% desses processos eram execuções fiscais, ou seja, processos em que o Poder Público cobra suas dívidas, especialmente, as tributárias.

O que também se constata pelos dados do CNJ é que os processos brasileiros têm personagens repetidos. A lista dos 100 maiores litigantes, até março de 2010, indicava que o Poder Público, em suas três esferas (Federal, Estadual e Municipal), os bancos e as empresas de telefonia eram os que mais acionavam e eram acionados judicialmente. Dentro dessa mesma lista dos 100 maiores litigantes, o INSS, maior litigante do Brasil, estava presente em um terço dos processos.

Nesse contexto, o desafio do Poder Judiciário é gerir seu acervo. A perspectiva de gestão processual está cada vez mais evidente no discurso do CNJ, como se pode perceber na fundamentação da sua Resolução 125, em 2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. A Resolução criou os setores de mediação e conciliação judicial e legitimou a existência de filtros internos no Judiciário.
Começava a haver a atenuação da ideia de que acesso à justiça significava acesso ao Poder Judiciário.

De fato, é mais correto pensar em acesso à justiça a partir da existência de múltiplos mecanismos que forneçam uma variedade de respostas aos conflitos sociais. O problema é que associar uma lógica que visa a aumentar a qualidade da justiça pela busca da adequação entre conflitos e seus mecanismos de solução a uma lógica de gestão de milhões de processos judiciais gera distorções e incompatibilidades. Nesse sentido, os mecanismos judiciais consensuais de solução de conflitos (mediação e conciliação) podem ser filtros que ampliem o acesso à justiça, quando utilizados para a resolução dos conflitos para os quais eles sejam adequados; porém, poder também significar violação do acesso à justiça, se forem utilizados unicamente forma de desafogar o Judiciário de seus processos, sem ter por base qualquer raciocínio de adequação. Neste último caso, os mecanismos consensuais não seriam filtros, mas sim obstáculos criados por necessidades gerenciais do sistema de justiça.

Não somente no CNJ há uma mudança de visão em prol da admissão de filtros ao acesso à justiça por questões, dentre outras, de gestão. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 631.240 renovou o debate sobre a necessidade de requerimento prévio administrativo perante o INSS para o ajuizamento de demandas judiciais voltadas à concessão de benefícios previdenciários. Ao final, prevaleceu o voto do relator Min. Luís Roberto Barroso, alterando entendimento anterior da Corte, no sentido de que é necessário o acionamento prévio do órgão administrativo para configuração do conflito de interesses que justifique a atuação do Poder Judiciário. A exceção é para os casos de revisão de benefícios e para os casos em que o posicionamento do INSS, contrário o interesse do segurado, seja notório.

Se é fácil reconhecer uma racionalidade na decisão do STF, na medida em que sem o conflito caracterizado pela resistência do INSS não haveria interesse na prestação jurisdicional, não há como desvincular a mudança de entendimento da Corte da crise de gestão processual que vive o Poder Judiciário. Essa motivação é explicitamente citada pelo relator que trouxe dados sobre a dimensão do INSS no sistema de justiça brasileiro. Segundo o Min. Barroso, o INSS, em 2012, era parte em 34% dos processos na Justiça Federal de primeiro grau e em 79% dos processos dos juizados especiais federais. A preocupação também aparece na fixação pelo STF de normas de transição para novo posicionamento, determinando, p. Ex., que, nas demandas em que ainda não tenha havido contestação, deve haver o sobrestamento do feito para requerimento administrativo que deve ser respondido pelo INSS em 90 dias. Segundo o relator, essas regras são necessárias tendo em vista os milhares de processos sobrestados, aguardando o julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral. Portanto, a regra de transição é, também, regra de gestão.

Como visto, o INSS é o maior litigante da Justiça brasileira e a exigência de requerimento prévio representa a admissibilidade de um filtro administrativo ao acesso à justiça. Revê-se o antigo entendimento garantidor de acesso em favor de um novo entendimento que busca aperfeiçoar a gestão processual, restringindo a apreciação pelo Poder Judiciário dos casos em que ela seja efetivamente necessária.

Há duas questões importantes que o novo posicionamento do STF levanta. A primeira delas é saber se, em um país como o Brasil, de dimensões continentais, em que há imensos óbices de informação e custo à população, em especial aquela que demanda a concessão de benefícios previdenciários, a criação de um obstáculo administrativo extra não representará a negação prática da fruição ao direito. Não foi por outro motivo que por anos o próprio STF tratou a exigência de prévio requerimento administrativo como violadora do acesso à justiça.

A segunda questão diz respeito à coerência de posicionamento da Corte. Como visto acima, se o INSS é o maior litigante da Justiça brasileira, a espécie de processo de maior incidência é a execução fiscal. No julgamento do RE 568.657-4, em 2007, envolvendo a necessidade de cobrança amigável prévia ao ajuizamento de execuções fiscais municipais, o STF não reconheceu repercussão geral. Isso significa que a Corte, em acórdão relatado pela Ministra Carmen Lúcia, entendeu que não havia relevância suficiente na questão a justificar o julgamento pelo STF.

A exigência de cobrança amigável em execução fiscal, em que o Poder Público é autor, traz para discussão exatamente os mesmos argumentos da necessidade de requerimento administrativo prévio em processos envolvendo a concessão de benefícios previdenciários, em que o Poder Público é réu. Tudo gira em torno da legitimidade da criação de filtros que condicionem o acesso ao Poder Judiciário à resistência da parte contrária. Vale lembrar que a execução fiscal é fundada em título executivo extrajudicial elaborado unilateralmente pelo Poder Público, sem a participação do devedor. Uma pesquisa do Ipea de 2011 sobre execuções ficais federais mediu um índice de quase 34% de execuções extintas por pagamento, percentual que sobe para 45%, em caos em que houve citação pessoal. Do total de demandas extintas por pagamento, 36,3% se extinguem pela adesão e cumprimento de programas administrativos de parcelamento do débito. O alto índice de pagamento administrativo, depois da propositura da demanda, põe em xeque a efetiva existência de conflito de interesses nas execuções fiscais, da mesma forma como apontado nas ações de concessão de benefícios contra o INSS, pela recente decisão do STF. Há ainda, a mesma dimensão quantitativa impactante no cenário de crise do Judiciário, na medida em que 40% dos processos em curso no Brasil, em 2012, eram execuções fiscais. Resta agora saber se o posicionamento da Corte será revisto também nas execuções fiscais ou se o acesso à justiça no direito brasileiro terá tratamento diferenciado, a depender da posição que o Poder Público ocupe no processo. Gestão processual não deve significar vantagem ao grande litigante. Leia Mais
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